jueves, 14 de abril de 2016

Aporías jurídicas

Jorge Cagiao y Conde y Gennaro Ferraiuolo (Coords.) (2016) El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico. Madrid: La catarata. (270 págs.)

------------------------------------------

Un libro muy interesante y muy oportuno. Hace justicia a su subtítulo, pues es polémico y, a pesar de estar escrito por académicos, siempre moderados y bonancibles, tiene garra y nervio. Probablemente porque los autores son jóvenes y, además de su probada competencia profesional, parecen tener una causa por la que luchar, aunque no todos lo hagan desde la misma perspectiva: el derecho a decidir de los catalanes. Quizá les convendría repasar algo más los textos que escriben. No para enfriarlos, por cierto, pero sí para mejorarlos gramaticalmente. En algunos casos, la pasión va en detrimento de la elegancia y el afán clarificador resulta excesivamente repetitivo.

Desde el punto de vista del contenido, hay un punto central y es el decidido propósito de limitar el tratamiento del espinoso asunto a la perspectiva jurídica. Los demás enfoques se tienen muy escasamente en cuenta (aunque asoman a veces la oreja) y hasta son tratados con cierto desdén. Los politólogos no salimos especialmente bien parados. Y es curioso porque, al poner en marcha su prístina intención y no poder llevarla a cabo, algunos participantes contradicen a otros y no solo en aspectos conceptuales sino en la recepción de enfoques complementarios. De esta forma, un libro que comienza con el trabajo de Boix poco menos que excluyendo del horizonte cognitivo a politólogos y políticos (tampoco se invierte mucho tiempo en hacer distingos) termina en el de Bastida haciendo justamente lo contrario, esto es,  sosteniendo que, dadas las circunstancias, los  juristas deben enmudecer porque es es " el momento del político" (p. 268).

Con una pizca de sano humor, el título pudiera ser el encaje de bolillos constitucional del derecho a decidir. En principio, se trata de fundamentar y legitimar este supuesto derecho, del que se reconoce que es nuevo, de difícil precisión conceptual y equivalente, cuando no sinónimo, según algunos de los participantes al derecho de autodeterminación, lo cual contradice esa deseable unidad doctrinal en la que el saber académico suele depositar sus esperanzas. Con todo, la complicada pasamanería no vendría de la citada distinción entre dos derechos que se parecen como dos gotas de agua, sino del empeño, a veces francamente trabajoso, de ahormarlo en el contexto constitucional español .

En el capítulo 1, de Andrés Boix Palop, (La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de "desconexión") parte de una reconsideración crítica de la transición ("transaccionada") se ilustra el objeto de forma poco al uso en los textos de dogmática jurídica con una referencia a dos de las más conocidas novelas del recientemente fallecido Rafael Chirbes,  valenciano, como el autor del trabajo. Se trata de Los viejos amigos y La caída de Madrid y se agradece a Boix que haya escogido esta vía literaria e indirecta para trasmitir al lector su criticismo a la transición, si bien, siendo justos con la literatura de Chirbes, no se trata tanto de una visión de la transición como de lo que la traidora vida ha hecho después con quienes la vivieron. En todo caso, el "genio" (diríamos, un poco a lo Chateaubriand) de la transición española viene de la frase "de la ley a la ley", de aquel remedo de príncipe florentino que fue Torcuato Fernández Miranda (p. 14) El modelo que salió fue muy rígido y a mediados de los 70 se condensaron varias líneas de fractura (p. 23). De aquellos polvos, estos lodos.  Procès en fase Beta: reforma estatutaria catalana de 2006 y famosa sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 desmochándola; sentencia que viene a ser como el payaso que recibe las bofetadas de los autores del libro, pretendiendo ser moderada sin serlo (p. 38). La sentencia ciega toda pretensión de innovar y hacer evolucionar nuestro ordenamiento jurídico, que se había logrado mediante una interpretacion flexible y sin que en esto haya gran diferencia entre la izquierda y la derecha (p. 41). Considera Boix con razón esperpéntico que el TC niegue valor jurídico a la idea de Cataluña como nación en el preámbulo cuando su propia jurisprudencia ya rechaza que los preámbulos tengan validez jurídica y queotros artículos anulados sigan en vigor en otros estatutos (p. 43). Es imposible un referéndum pactado. Por tanto, procès 2.0 vía a la consulta no pactada, convertida en proceso participativo ciudadano (p. 49), elecciones plebiscitarias y estado actual de la hoja de ruta para la desconexión (p. 53). Resumen ceñudo del autor: la insólita rigidez constitucional es uno de los incentivos para la ruptura y la independencia (p. 59).

Mercè Corretja Torrens (El fundamento democrático del derecho de los catalanes a decidir), parte de las elecciones de 27 de septiembre de 2015 y juzga que en ellas, los catalanes y catalanas "han podido ejercer su derecho a decidir, de forma pacífica y democrática, y manifestar su apoyo mayoritario a favor de la independencia". (p. 63) Pero, ¿es cierto que han ejercido el derecho a decidir? Sostiene la autora que este derecho, que empezó siendo una mera reivindicación política, "se ha ido configurando como un nuevo derecho democrático a partir de la práctica seguida en otros Estados y de elementos presentes tanto en el derecho constitucional como en el derecho internacional y ha ido adquiriendo unas características propias que lo distinguen frente al derecho de autodeterminación de los pueblos" (p. 65). Será verdad, pero hay que creerla bajo palabra, porque no lo demuestra conceptualmente. Sí lo muestra citando los ejemplos de creación de Estados en Europa en el siglo XX (Islandia, Noruega, Estonia, Letonia, Lituania, Eslovenia, Croacia, Montenegro, etc) que no encajan en el derecho de autodeterminación porque no son excolonias ni pueblos oprimidos (p. 69). Este crítico no tiene inconveniente en ver en ellos la realización del derecho de autodeterminación o, si se quiere, del derecho a decidir. Pero se trata de pruebas empíricas, no teóricas y, por tanto carecen de fuerza de refutación de la aporía jurídica, igual que el hecho de que Diógenes caminara de un extremo al otro de una sala dejaba frío a Zenón de Elea. Lo mismo sucede con el caso de Quebec, muy bien interpretado por Corretja como resultado de la aplicación de tres principios: 1) el federal; 2) el democrático y 3) el constitucional (p. 71). En el Canadá la gente es de espíritu libre. A su vez el derecho a decidir de los catalanes dependería de que se hiciera un interpretación ponderada y evolutiva de los principios constitucionales (p. 73), algo muy en la línea de lo que en otras partes ha defendido Josep María Vilajosana, voluntarioso adalid del derecho a decidir como distinto del de autodeterminación.  Este viene a recogerse en la STC 42/2014 (por la que se anula la Declaración de soberanía y derecho a decidir del pueblo de Cataluña) (p. 74). Otros autores, sin embargo, la contradirán en otros trabajos esgrimiendo otras decisiones posteriores del mismo órgano. Ella lo ve relativamente  fácil, pero no lo es tanto. Cierto, el "demos" son los catalanes y el procedimiento, el art. 92.1 de la CE, pero, ya se sabe, el gobierno, que algo tiene que decir al respecto, está cerrado en banda. Verdad es, para terminar, y muy prometedora sin duda, que el derecho internacional ante un proceso de secesión unilateral (caso de Kosovo) facilita mucho las cosas pues, como dice la Corte Internacional de Justicia, se trata de un asunto fáctico (p. 80). Los puristas del integrismo soberanista verán en esta decisión la sombra del taimado Poncio Pilatos, pero la autora hace bien en señalarla. Puede que sea decisiva para Cataluña en un no lejano futuro.

Laura Carpuccio, (Los modelos de articulación territorial de los poderes públicos. Reconstrucciones (teóricas) y tendencias (concretas) en la jurisprudencia de los jueces constitucionales: el caso del Tribunal Constitucional español) estudia el origen y evolución del concepto de soberanía que entiende como un "concepto difícil de definir, ambiguo y sin duda huidizo" (p. 93). El tribunal constitucional sostiene que la autonomía no es soberanía, cosa archisabida, y que la soberanía popular (nacional, dice la Constitución) se funda para justificar la superioridad de ella misma (p. 99). Reflorecen en el trabajo las ilusiones de la STC 42/2014 (p. 102) y se conectan con la propuesta de la función de los tribunales constitucionales como tribunales in-políticos según la teoría de Gustavo Zagrebelsky, para quien lo "in político" significa tanto la no-política como el interior de la política (p. 105), cuestión que convendría matizar más para no sacar la conclusión de que quizá se trate de algo tan vagaroso como la in-mortalidad del alma.

Gennaro Ferraiuolo, en un encendido y escueto trabajo (Tribunal Constitucional y cuestión nacional catalana. El papel del juez Constitucional español entre la teoría y la práctica), alancea ferozmente el moro muerto de la STC 31/2010 por considerar (como ya hicieron dues vegades los juristas catalanistas de la Revista de Dret Públic) que el alto tribunal: 1º) interviene a lo bestia sobre un texto aprobado con mayorías reforzadas en el Parlamento de Cataluña y aprobado también en referéndum por el pueblo; 2º) sigue un tortuoso y no convincente camino para dictar su sentencia al final; 3º) pierde de vista su condición de "poder constituido" y se erige en "poder constituyente o sobrevenido", es decir, actúa ultra vires; 4º) recurre en exceso y muchas veces forzadamente a la interpretación conforme (p. 117). Nuevo repaso a la STC 42/2014 que, tras considerar la resolución 5/X del parlamento catalán y anular su referencia a la soberanía, hacía un tímido reconocimiento del derecho a decidir (p. 128). Ferraiuolo reproduce el sabio cuanto resignado texto de Rubio Llorente que preside todo el libro para justificar su pretensión que, en el fondo, es la de la mayoría de los autores aquí presentes: el derecho a decidir es "una aspiración política susceptible de ser defendida en el marco de la Constitución" (p. 129) ¡Ah, pero esta puerta de ilusión se cerró enseguida! La STC 31/2015 que anulaba Ley 10/2014 de "consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana" y el Decreto del Presidente de la Generalitat 129/2014, ambos impugnados ipso facto por el gobierno, vuelve a negar el derecho a decidir y retorna a la posición intransigente de la STC 103/2008 sobre el llamado "Plan Ibarretxe" (p. 131). Así se llega al nuevo 9-N (p. 132). Ferraiuolo trae su indignación al momento presente  y mira torvamente la Ley orgánica 15/2015 que reforma las facultades del TC con aviesas intenciones (p. 139).

Jorge Cagiao y Conde (¿Es posible un referéndum de independencia en el actual ordenamiento juridico español? El derecho explicado en la prensa) hace una aportación muy brillante al debate y de amplio vuelo.  Basándose en Kelsen distingue entre interpretación científica del derecho, que corresponde a los constitucionalistas y la "auténtica", que corresponde a lo jueces. Habrá que ver qué sucede si discrepan. Sin mencionarlo más que de pasada entra en el fascinante asunto de la crítica de la ideología y, más allá de este, se asoma a un ejemplo práctico de la pragmática de la comunicación dialógica que haría las delicias de Habermas. La mayoría de los constitucionalistas españoles considera inconstitucional la posibilidad de un referéndum de independencia en Cataluña por varias razones. Dicen que la Constitución y los estatutos no prevén un referéndum pactado (aunque sí la hay en los arts. 92 y 149.1.32 que admiten un referéndum consultivo (p. 157)). Coincide aquella mayoría con la STC 103/2008 fulminando la Ley Vasca 9/2008 ya referida como "Plan Ibarretxe", que concentra la competencia referendaria exclusivamente en el Estado y deja fuera a los legisladores autonómicos (p. 159). Para Cagiao el enfoque de los constitucionalistas es más ideológico que político (p. 161). No le falta razón. Lo que sucede es que, en el fondo, y dado su planteamiento originario, al suyo le pasa lo mismo. A su juicio se puede defender un referéndum pactado. Así lo intentó la Ley catalana 10/2014 de Consultas no referendarias, distinta de la vasca (p. 165). La STC que la anuló podía haber encontrado otros argumentos. Entiende que cabe defender la constitucionalidad de un referéndum consultivo o de una consulta no referendaria  con buenos argumentos jurídicos (p. 174). Cita algunos:  la presunción de constitucionalidad (p. 177); su carencia de efectos jurídicos por ser consultivos; la preservación por ello mismo de la titularidad de la soberanía en el pueblo español (p. 178); la posibilidad de una reforma de la constitución para admitir el referéndum (p. 179). Todo muy justo y este crítico lo suscribe. Pero opinable e interpretable y, si acepto que los requisitos de la comunicación habermasiana de normatividad y de validez frente a facticidad se cumplen con la interpretación auténtica del Tribunal, me queda poco que decir. Puedo consolarme, como hace Cagiao, sosteniendo que esa interpretación no resta fuerza a mi razonamiento (p. 181), pero hay poca diferencia entre esta actitud y la del autor de un voto particular. Es lo que podría llamarse la conversión del derecho a decidir en "derecho a discrepar".

Lucía Payero López (¿Por qué Cataluña no puede autodeterminarse? Las razones del Estado español) se mueve en un territorio más abiertamente político e, incluso, de comunicación política. Gran parte de lo que argumenta podría encajarla en las teorías cognitivas del encuadre (o frame theories) y quedaría bastante bien caracterizada. Los fundamentos teóricos de la estrategia del "No" residen en una concepción unitaria de la nación española del art. 2 con una concepción muy estricta jurídico-política de "nación" (p. 189). Pues sí, es cierto. Absurdamente monolítica. Payero afirma a continuación con cierta solución de continuidad que algunos autores distinguen el derecho a decidir como un derecho individual y el de autodeterminación que es colectivo (p. 191), pero se trata de una pura digresión. Repasa de nuevo el discurso político de la estrategia del "No", basada en la primacía de la ley (p. 194) y la argucia retórica de identificar democracia y Constitución como está, sin tocarla y sin que quien la propugna, esto es, básicamente Rajoy y la derecha española, haga referencia a la posibilidad de entenderla de otra manera (p. 200). Estaría bueno. No va el neofranquismo que se ha encontrado una Constitución como un deus ex machina militar, a ponerla en peligro con ilusiones hermenéuticas. La reforma constitucional es imposible (p. 203). Si alguien tiene dudas, que recuerde que esta "gran nación" descansa sobre una gloriosa historia centenaria en común como pináculo de otros valores suprapositivos (p. 211).

Xacobe Bastida Freixedo (El derecho de autodeterminación como derecho moral: una apología de la libertad y del deber político) elabora un texto brillante y feliz, elegante, culto y, en cierto modo, gótico. Se apoya en Weber (político y científico) para distinguir dos enfoques, el del político y el del jurista (p. 219). Por eso decíamos al principio que el libro terminaba como empezaba, pero, en cierto modo, upside down. Según Bastida, la vía del jurista (ese ser que solo emerge donde hay una norma previa) consiste en que la cuestión nacional no se cuestiona. Pero hete aquí que la construcción nacional española "es la historia de un fracaso" y por eso surgen hoy las reclamaciones del derecho a decidir o derecho de autodeterminación (p. 226). El autor, por cierto, no los distingue, pero eso es, a estas alturas, poco relevante. Frente a ello, la vía del político, el que se lanza in media res y luego busca una norma para legitimar sus barrabasadas sí cuestiona la cuestión nacional (p. 233). El derecho a decidir que reclama el Parlamento catalán puede encontrar acomodo por la vía de la interpretación (p. 241). No estoy muy seguro de que la conclusión provisional de que "un derecho a decidir si otro puede puede disfrutar de la autodeterminación ridiculizaría el concepto" (p. 244) . Es brillante, pero, lo siento, no absurdo jurídicamente. Él mismo invoca a Sir Ivor Jennings y no se ve qué haya en contra de que todo el pueblo decida cual es la parte del pueblo que puede decidir. Concluye Bastida, y coincido, en que el derecho de autodeterminación puede justificarse en el terreno moral apelando al respeto a la libertad individual (p. 255). Todo el universo kantiano aplaude. Pero si este enfoque fracasa, habrá que dar paso a la vía de hecho, al reconocimiento del hecho revolucionario (p. 261). "Es el momento del político" (p. 268). Q.E.D.