Henry Sumner Maine (2014) El derecho antiguo. Su conexión con la historia temprana de la sociedad y su relación con las ideas modernas. Traducción, estudio introductorio y notas de Ramón Cotarelo. Valencia: Tirant lo Blanch. (319 págs.)
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Ya está en la calle el tercer trabajo de los cuatro que motivaron el cese transitorio de Palinuro en marzo de este año. Es una traducción de un clásico del pensamiento jurídico que, cosa rara, es aceptado también como clásico del pensamiento político, del sociológico y hasta del antropológico, al extremo de que el saber convencional convierte al autor en uno de los patricios de la sociología y el fundador de la antropología jurídica. Publicado por primera vez en 1861 en mitad de la era victoriana en Inglaterra, tuvo numerosísimas ediciones y fue muy popular hasta comienzos del siglo XX. Maine llegó a ser tan famoso que, en su sus exequias, Fustel de Coulanges lo llamó "el Montesquieu del siglo XIX". Luego pasó por una época de relativa oscuridad en la parte central de la centuria cuando el reinado incuestionable del funcionalismo en las ciencias sociales no encontraba un lugar adecuado para este impertinente ensayo pero volvió a la vida en el último tercio del siglo, al empezar a abrirse camino perspectivas distintas a aquel paradigma dominante.
El siglo XIX en Inglaterra, la era victoriana, fue fundamentalmente evolucionista. Todo estaba dominado por el pensamiento de Darwin hasta el punto de que, efectivamente, podía escribirse un libro evolucionista como este, dando cuenta de los cambios sociales progresivos sin mencionar una sola vez el evolucionismo. La idea básica de Maine, formulada en términos dicotómicos, la que le ha dado celebridad mundial y que todo el mundo cita muchas veces sin saber a veces a quién se debe es que el paso de la sociedad primitiva, para él patriarcal, se convierte en sociedad moderna en la media en que el status deja de ser dominante en las relaciones sociales y pasa a serlo el contrato. Abreviadamente, como se encuentra en todas las historias de la sociología, "del status al contrato". La metáfora capta bastante bien el proceso por el que el elemento decisivo en las sociedades deja de ser la posición, la pertenencia al grupo, los vínculos objetivos y comunitarios para pasar a ser el contrato, la libre decisión del individuo, los derechos y obligaciones en que las gentes incurren por su acción social.
Los mayores antropólogos de su época, Lewis Morgan especialmente, quien profesaba una gran admiración por él y McLennan, que lo odiaba, refirieron sus principales doctrinas a la obra de Maine. El punto de choque era que, mientras este último sostenía una concepción patrilineal de la sucesión en las sociedades primitivas, los otros defendían la idea matrilineal, que se ha impuesto más. Pero si del cómputo de sucesión (matrilineal/patrilineal) pasamos al ejercicio del poder, esto es, a postular sociedades basadas en el matriarcado, como hacía Bachofen, o en el patriarcado, como hacía Maine siguiendo la línea de pensamiento más antiguo, es obvio que la tesis del patriarcado se impone sobre la del matriarcado.
En el libro de Maine se encuentran dos polémicas doctrinales de su tiempo, aunque tratadas con distinta atención. De un lado, la concepción del derecho natural y del otro, el enfrentamiento con la jurisprudencia analítica, cuyo principal representante era Austin. Respecto al primero, que le ocupa un par de capítulos, no duda en atribuir el potencial evolutivo, de cambio y transformación del derecho primitivo romano, el de las XII tablas, al reconocimiento y aplicación del ius gentium a través del derecho pretorio. Pero se trata de una concepción filosófica fundamental que fundamentaría la aparición de la equidad frente al derecho positivo y no de una doctrina política, la matriz de la, para Maine, abominable concepción del contrato social como se desarrolló posteriormente a partir de la Ilustración y que tiene en Rousseau su más típico representante, al que nuestro autor odia al extremo de considerarlo el jefe de una secta.
En parte esta crítica lo acercaba a las posiciones de Bentham y su crítica a las falacias iusnaturalistas, pero lo distanciaba de forma decisiva la deriva análitica de Austin, el seguidor de aquél, con quien Maine no podía coincidir en modo alguno porque dicha concepción analítica, al hipostasiar el objeto de estudio y extraerlo del devenir histórico con el fin de formular una jurisprudencia científica, negaba la importancia cognitiva del factor histórico, al que Maine confiaba las potencialidades explicativas de la ciencia. Por eso se declaraba seguidor de la luminosa obra de fundador del historicismo, Savigny, aunque, en realidad, de esta escuela el teórico que más parece haber frecuentado es Ihering.
El derecho antiguo es la primera obra de Maine, publicada a sus 39 años. No es una obra de juventud, pero tampoco lo que habitualmente se considera el trabajo que culmina un vida de estudio. Sin embargo, aunque escribió otros cuatro o cinco volúmenes en su vida, ninguno consiguió superar el prestigio que le dio El derecho antiguo, ni siquiera uno que tuvo muy buena acogida, un tratado político de crítica a la democracia llamado Popular Government y a raíz del cual quedó firmemente asentada la fama de pensador conservador de Maine sin que se haya reparado, como en justicia se debiera, de que se trata de un conservadurismo mucho más progresista que el radicalismo de concepciones posteriores.
Luego de escribir El derecho antiguo, Maine aceptó un puesto en alta burocracia imperial británica en la India, en donde llegó a ocupar puestos decisivos como asesor juridico del gobierno colonial y hasta rector de la Universidad de Calcuta, cuando todavía sonaban los ecos de la rebelión de los cipayos, en 1857, que acabó transfiriendo lo que quedaba de la estructura iusprivatista del imperio indio al ámbito público y justificó la labor de codificación del país que, comenzada por su antecesor, Thomas Macaulay, trató él de llevar adelante. Su presencia e investigaciones en la India lo han convertido en objetivo crítico preferido de las concepciones antiimperialistas, al sostener que su labor fue sentar las bases para legitimar el Raj británico. Algo de eso tiene que haber, inevitablemente, pero Maine estaba empeñado en otro objetivo: en comparar las estructuras jurídicas elementales de la comunidad india con las del primitivo derecho romano, así como el derecho brehon irlandés y las formas germánicas a través del método comparativo en el que creía para buscar los elementos similares que permitieran explicar la evolución de las formas jurídicas, en concreto, el patriarcado y la propiedad común, previa a su disgregación en propiedad privada.
Algunos de los textos de esta obra espléndidamente escrita sobre las ficciones legales, la sucesión testamentaria en las sociedades primitivas, el derecho penal y la religión, las primeras formas contractuales o la naturaleza del feudalismo en Europa se cuentan entre las páginas literariamente más bellas que yo haya leído.
Y conste que no estoy tratando de vender el libro, que se vende solo, sino de explicar las razones por las que me resulta tan fascinante y por las que lo he traducido. Que falta hacía, teniendo en cuenta que en España solo se tradujo una vez a fines del siglo XIX y se hizo a partir de una versión francesa.
