La sentencia de ayer del Tribunal Supremo (TS) absolviendo a Garzón del delito de prevaricación por declararse competente en la investigación de los crímenes del franquismo cierra el tercer acto del drama que, de momento, acaba con la carrera del mentado y molesto juez. El propio Garzón lo ha dicho claramente: con su absolución “El guión se ha desarrollado como estaba previsto”, incluso a costa de alterar los tiempos procesales. Se cierra ese drama, pero se abre otro que no sabemos aún a dónde puede llevarnos. A esos efectos, la sentencia no solo es buena por absolver a Garzón sino por existir en sí misma ya que, por primera vez, disponemos de una decisión judicial al más alto nivel sobre un asunto (los crímenes del franquismo) que hasta ahora quedó al margen de los tribunales.
No estoy seguro de que los magistrados sean conscientes del alcance de su decisión. Si lo hubieran sido, habrían puesto más atención en la solidez de su razonamiento que presenta bastantes inconsistencias, al margen de su interpretación puramente técnica. Sin olvidar que se trata de una reflexión urgente, pretendo concentrarme en los primeros aspectos (los del puro razonamiento lógico), absteniéndome de los segundos por falta de competencia, en la seguridad de que serán tratados en su momento por quien la tenga.
A primera vista está claro que el TS no se ha limitado a entender de la cuestión concreta y específica del supuesto delito de prevaricación. Es tal la convicción ideológica de los jueces sobre el fondo del asunto, que no han resistido la tentación de pronunciarse sobre él y de hacerlo de un modo tan insatisfactorio que plantea más problemas de los que resuelve, si es que resuelve alguno y a no ser que dar carpetazo sin más a un problema lo llamemos resolverlo.
El núcleo del razonamiento del TS (los fundamentos de derecho) es un pequeño embrollo que, debidamente desentrañado, deja al descubierto una sentencia con un claro componente ideológico. Sostiene el TS que Garzón no prevaricó sino que solo erró en su calificación del delito y en su interpretación del derecho positivo, la doctrina y la jurisprudencia. Pero, como no puede limitarse a absolver al reo, procede a explicar en qué consistió ese error, contraponiendo a la garzoniana otra interpretación que prevalece sobre la del juez por razón jerárquica del órgano que la emite, pero no necesariamente por su superioridad racional. Incidentalmente, esta absolución en estos términos es simétrica de la condena previa al mismo acusado por el caso de las escuchas y, como en toda simetría, el orden de los términos está invertido. En la condena se decía que hubo prevaricación porque no se trató de una mera interpretación, sino de una decisión injusta a sabiendas mientras que en este, no hubo decisión injusta sino error de interpretación, con lo que el a sabiendas no cuenta. ¿Pero no contiene esta expresión un fuerte elemento subjetivo, materia de interpretación en sí mismo? En fin, un asunto esencial, sobre el que se discutirá mucho en el futuro y que dará armas al juez Garzón en sus posteriores recursos pero que aquí es secundario.
En su tercer "fundamento de derecho" el TS empieza por decir que Garzón cometió un error de tipificación de los hechos que, de darse, en realidad, hace irrelevante el resto de sus consideraciones. Pero es que lo mismo cabe decir del conjunto de la sentencia, cuyo primer fundamento empieza por decir que los hechos denunciados en su día (los crímenes franquistas) no pueden ser objeto de proceso penal pues no hay a quien imputar la responsbilidad porque a las dos causas tradicionales de extinción de la responsabilidad penal (muerte del reo y prescripción del delito) se añade aquí la sobrevenida de la Ley de Amnistía de 1977.
El TS niega que en España pueda darse un juicio de la verdad, como en otros países porque la naturaleza de este (averiguar la verdad) no casa con el alma del procedimiento penal español sustantivo que consiste en encontrar un culpable y sancionarlo. Lo pintoresco (por eso decíamos antes que es muy importante que esta sentencia exista) es que el alto tribunal reconoce que hay victimas en demanda de tutela judicial que él, dice, no puede brindarles. En cuanto a la averiguación de la verdad, pues no puede tratarse de la judicial, habrá que acudir a la historiográfica. No sé si los magistrados del TS leen la prensa; pero, si lo hacen, habrán visto que la Real Academia de la Historia, en la que un puñado de ideólogos franquistas sienta plaza de historiadores, ya ha establecido que Franco no fue un dictador y de genocidio y crímenes contra la humanidad ni hablamos. No hay verdad judicial y tampoco la hay historiográfica. Con ello se cierra no solo un círculo vicioso sino literalmente pérfido con el que unos ideólogos judiciales y otros historiográficos tratan de blindar una situación en la que no pueda haber justicia para unas víctimas que llevan setenta años esperándola y a algunas de las cuales el TS tuvo que escuchar por primera vez. Pero las víctimas existen, están ahí y nadie podrá seguir ignorándolas, máxime ahora que esta sentencia expresamente las reconoce como tales con lo que, se entiende, habrá que encontrar algún medio de hacerles justicia.
La interpretación que el TS hace de casi todas las demás cuestiones (la eficacia del derecho internacional consuetudinario, la prescripción de los delitos, la cuestión de la retroactividad de las normas penales, etc) es opinable y supongo que será objeto de mucho debate jurídico. Pero hay alguna en concreto que llama la atención por lo falaz de su construcción. Y no es menor, ya que afecta a la visión que de la transición tiene el TS y que era lo que nos faltaba para reavivar la hoguera sobre el carácter profundo de la mutación de la Dictadura en un sistema democrático de modo pacífico.
El TS alcanza tonos ditirámbicos cuando dice que "La idea fundamental de la transición, tan alabada nacional e internacionalmente, fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico". Sin embargo, el Tribunal no puede ignorar que la Ley de Amnistía es de 1977 y, por lo tanto, preconstitucional, ya que, en el mejor de los casos, de no pertenecer al orden jurídico franquista, estaría en ese derecho transicional que el mismo Tribunal menciona y que de ser algo sería como el "vertebrado gaseoso" de que hablaba Nicolás Ramiro Rico. Sí dice el TS, curándose en salud, que dicha ley no fue derogada posteriormente por la Constitución pero olvida decir que no lo es expressis verbis, pero que puede defenderse su inconstitucionalidad en función de la cláusula derogatoria genérica que también cuenta. Admitido, quizá esto sea ya un exceso de activismo judicial y no corresponde a los magistrados decidir sobre estas cuestiones. Sin embargo, tampoco les corresponde justificar una determinada forma de transición que mucha gente considera nociva.
Sin duda, como dicen algunos comentaristas, el TS bloquea la posibilidad de investigar penalmente los crímenes del franquismo pero, al mismo tiempo, reconoce la existencia de unas victimas carentes de tutela judicial (aunque en un párrafo que yo tildaría de mezquino, enumera algunas medidas compensatorias ya adoptadas y manifiestamente insuficientes) a las que habrá que otorgársela. Con ello, el TS devuelve la patata caliente al Parlamento, esto es, a la opinión pública. Y, por tratarse de este trágico asunto, a la opinión pública internacional.
(La imagen es una captura del vídeo publicado ayer por El País.)
