divendres, 23 d’octubre del 2015

Separarse con la Constitución en la mano.


Mercè Barceló i Serramalera et al. (2015) El derecho a decidir. Teoría y práctica de un nuevo derecho. Barcelona: Atelier, libros jurídicos. (171 págs).
___________________________

El derecho a decidir, como todos los derechos subjetivos, es autorreferencial. Así como la prueba del puding se hace comiéndolo, la del derecho a decidir se hace ejerciéndolo. Demostrar su existencia y su objetividad es imposible precisamente porque es subjetivo. Se hace, por tanto, de modo inmediato. Los seres humanos presumimos que somos dueños, titulares de unas facultades de diverso orden que identificamos intuitivamente. Para no rompernos mucho la cabeza sostenemos que esas facultades, esos derechos, nos son inherentes por naturaleza, que si se nos niegan, se nos degrada a una condición subhumana o inhumana. Los derechos subjetivos son el producto de la concepción iusnaturalista del mundo que ha estado siempre ahí pero que se consolida, expande y justifica con la reforma, la tolerancia, el humanismo, el libre pensamiento en torno a los siglos XVI-XVII.

El derecho a decidir en cuanto facultad del individuo es tan obvio que cabría preguntarse si es necesario escribir un libro para probarlo. Desde el principio kantiano de la autonomía de la persona, ese derecho es algo apodíctico. La condición humana es la de un ser que decide permanentemente. Hasta el punto de que se dice que estamos condenados a decidir, condenados a ser libres. Así pues, todo ser humano libre tiene derecho a decidir y, si no puede hacerlo, no es libre y no es enteramente humano.

Pero no es esta perspectiva más bien filosófica la que preocupa a los autores del libro, todos ellos eminentes juristas y politólogos, o sea, gente positiva, incluso positivista, interesada no tanto en averiguar la razón de ser y el origen del derecho a decidir, que dan por incontrovertible, y hacen bien, como su articulación práctica y eficacia. Para lo cual tienen que resolver una objeción frecuente: el derecho a decidir, como todos los derechos subjetivos, es individual. No puede haber un derecho a decidir colectivo.

Pero justamente eso es lo que interesa a los autores: probar que hay una faceta colectiva en este derecho, cosa que consiguen después de algunos prolijos y alambicados razonamientos jurídicos que dan lugar a una conclusión bastante obvia. El derecho a decidir es individual, pero puede ejercerse colectivamente por un conjunto de personas que residen en un territorio determinado y a la que los politólogos llaman demos. Ese es uno de los problemas mayores de este derecho en función del famoso apotegma de que antes de que el pueblo decida hay que decidir quién sea el pueblo. Tal es el escollo que salva brillantemente Jaume López con una definición algo larga del derecho a decidir pero que preside y orienta el resto de las elaboraciones de esta obra: "un derecho individual de ejercicio colectivo de los miembros de una comunidad territorialmente localizada y democráticamente organizada que permite expresar y realizar mediante un proceso democrático la voluntad de redefinir el estatus político y marco institucional fundamentales de dicha comunidad, incluida la posibilidad de constituir un Estado independiente." (p. 33). López se toma la molestia también de distinguirlo del derecho de autodeterminación, pero no estoy muy seguro de que merezca la pena, ya que la cuestión tiene ribetes más o menos semánticos.

El hecho es que la definición nos sitúa de lleno en el huerto iusnaturalista, lo cual tiene una utilidad reducida cuando se quiere hacer eficaz el derecho. De ahí que el resto de los especialistas en la obra se dedique a la tarea de mostrar los aspectos jurídico-positivos del derecho y la verdad es que lo hacen con mucho rigor y extraordinaria finura de análisis. Pero se mantiene la duda de si estos refinados análisis, complejos razonamientos, delicadas interpretaciones de las normas y la jurisprudencia constitucionales alcanzan su objetivo de ofrecer una visión alternativa convincente al orden jurídico reinante en su interpretación más al uso.  Y no solo eso sino también si es necesario, dado que el derecho a decidir, como derecho natural, tiene un elemento originario, en cierto modo faceta del poder constituyente que no requiere habilitación previa alguna, que remite a un mundo de ruptura de hecho, basado en un principio de legitimidad y no de legalidad que, por tanto, hace innecesario todo intento de derivarlo de una legalidad previa. Sobre todo si, además, es contraria.

Los trabajos son realmente brillantes y muestran un ánimo de concordia y talante democrático y un deseo de abrir cauces civilizados a la solución de conflictos que, en apariencia, no los tienen. El catalán en concreto. Josep M. Vilajosana argumenta en pro de una teoría del derecho a decidir fundamentado en un principio democrático que todos admiten, aunque presenta los mismos problemas que el derecho que quiere amparar. Así se reconoce en el interesante trabajo de Alfonso González Bondía sobre "el ordenamiento jurídico internacional ante el derecho a decidir" que arranca de una valoración de la Resolución 1999/57 de la Comisión de Derechos Humanos, titulada Promoción del derecho a la democracia al reconocer que la cantidad de votos a favor de la resolución descendió drásticamente cuando se votó el título por separado por cuanto, dice el autor, muchos miembros de la comisión dudaban de que "el estatus jurídico de la democracia fuera el de un derecho" (p. 126). Retornando al trabajo de Vilajosana, su intento es encajar el derecho a decidir en el marco de la Constitución española, cosa que solo puede hacer a base de distinguir lo que llama una "permisión fuerte" y una "débil" (p. 72) que recuerdan la distinción de Berlin entre libertad positiva y negativa. Es decir, cabría un derecho de secesión en la Constitución española dado que no está expresamente prohibido. El escollo del famoso principio de indisolubilidad de la nación española cree soslayarlo el autor recurriendo a la doctrina de la necesidad de ponderación de los principios relevantes que entren en algún tipo de conflicto.

Mercè Corretja hace un gran trabajo de recopilación y análisis de casos comparados para lo cual toma referencia en los estudios previos de Ridao. La multiplicidad de casos de separación de Estados, secesiones, referéndums, declaraciones unilaterales de independencia  en el siglo XX en Europa y otros lugares del mundo (singularmente el caso de Quebec en el Canadá) prueba que son muchos los antecedentes que podrían invocarse, según características contingentes propias, para justificar una eventual separación de Cataluña, incluida por supuesto la nada desdeñable necesidad de garantizar una protección de las minorías nacionales como parte esencial del ejercicio del reiterado derecho democrático a decidir (p. 62).

Mercè Barceló toma sobre sí la ardua tarea de demostrar la constitucionalidad del derecho a decidir en España, en cierto modo coincidente con el trabajo de Vilajosana. También arranca de la "permisión débil" de que se hablaba antes, pero se concentra en la sentencia 48/2003 del Tribunal Constitucional, que excluía la existencia de una "democracia militante" que se opusiera a ese derecho, relaciónándola luego con la 42/2014 que, en su opinión, da cabida en la Constitución al derecho a decidir (p. 100), tratando asimismo de probar que, aunque con ciertas limitaciones de objetivo, se puede articular como un derecho constitucional que genera obligaciones en los poderes públicos y, desde luego, las de formularlo y realizarlo (pp. 117-120).

En resumen, una obra muy pensada, muy trabajada, argumentando en favor de un derecho que reconoce "nuevo", como un derecho amparado en una concepción de la democracia del siglo XXI y que pueda ejercerse por cauces jurídicos mediante inteligentes interpretaciones de la Constitución que harían innecesaria incluso una reforma de esta. Interpretaciones muy sólidas que parten de un supuesto quizá excesivamente optimista: el de que todos (o una mayoría significativa) de quienes en España tienen encomendada la interpretación del orden constitucional así como su gestión y aplicación real comparten el punto de vista de los intérpretes. Que todos o la mayoría aceptan la pertinencia de ese nuevo derecho a decidir y están dispuestos a facilitar su ejercicio en función de un avanzado principio democrático. En definitiva el sempiterno problema de si un postulado de deber ser tiene cabida en un ser concreto y determinado.

Ciertamente, el libro es de una gran utilidad, pues da argumentos a quienes están empeñados en abrir camino a ese derecho por la vía de hecho mediante la voluntad política que lleva a la acción.

Pero lo determinante es esa voluntad que, insistimos, es autorreferencial.